□ 杜君涛

正当防卫一直是我国刑法学界不断研究和讨论的课题，一个人的行为是否构成正当防卫关系到一个人是否触犯《刑法》的问题。正是由于在现实社会中正当防卫的界限难以界定，所以在理论界与实务界也一直不断围绕着正当防卫的范围与防卫限度的认定进行持续研究。公安机关作为基层一线执法机关，随着经济社会的快速发展，人民的权利意识不断提升，镜头下执法的要求也越来越高，一旦对案件事实认定错误必将损害公安机关的执法形象。如何正确适当地理解我国《刑法》中的正当防卫，快速准确判断案件事实，最终形成有罪或无罪的公正处理决定，对于公安机关进一步规范执法办案、提高在人民群众中的执法公信力十分重要。

我国《刑法》中正当防卫的概念

正当防卫的概念规定在我国现行《刑法》之中，它是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害的行为，而对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，防卫人不因此担负刑事责任。对于正当防卫超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当依法追究刑事责任。另外我国《刑法》也规定了对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪，采取的防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，对此防卫人不用担负刑事责任。在犯罪的客观要件上，正当防卫成为了客观违法阻却事由。

成立正当防卫的要件分析

正当防卫的成立必须是为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产权利或其他权利免受正在进行的不法侵害而实施。这种不法侵害既可以是针对国家、社会公共利益做出，也可以针对自然人而做出。

不法侵害现实存在，且正在进行。不法并非单指违反刑法，也包括违反其他法律规定，即不法侵害的行为包括犯罪行为和一般违法行为。

换言之，对于合法行为不能实施正当防卫。不法侵害必须是现实中正在发生的事情，它指侵害人已经开始实施侵害行为，正在对法律所保护的法益造成现实的紧迫危险，且不法侵害当前尚未结束。至于不法侵害是否已经开始或者结束，则应考虑到防卫人在当时所处情境，按照社会大众的一般认知，依法作出合情合理的判断，不应从事后的理性第三人角度去判断。

防卫人具有防卫意思。防卫意思则包含了防卫认识和防卫意图两个方面，防卫认识即意识到某项合法的权利正在遭受不法侵害，认识到自己在制止不法侵害；防卫意图即出于想要保护合法权益的动机，而准备地去保护合法权益做出相应举措。理论上一般认为成立正当防卫并不一定要求具有防卫意图，例如A看见B正在杀害C，A和B平时本来就关系不好，出于报复心理，将B打倒。在此个案之中，A虽然缺乏防卫意图，但意识到了C正在遭受不法侵害，并制止了不法侵害的继续发生，仍然可成立正当防卫。而缺乏防卫认识是否能够成立正当防卫，则在理论上存在争议，这一点主要体现在偶然防卫的认识上，在防卫认识不要说中，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点，因此偶然防卫应当成立正当防卫；而在防卫认识必要说中，成立正当防卫需要主客观相统一，因此偶然防卫不构成正当防卫；司法实务中也通常认为成立正当防卫也需要主客观相统一，需具有防卫认识。

对不法侵害实施正当防卫的对象必须是针对不法侵害者本身。正当防卫的对象针对的必须是不法侵害人，不法侵害人指的是不法侵害行为的实施者及其共犯，而不包括与不法侵害不相关的不法侵害人的亲属、朋友等人。

没有超过必要的限度。《刑法》规定，正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当依法追究刑事责任。这是指在进行正当防卫时应当根据事发时候的情形，根据一般人的判断采取必要的手段，实施相对应等级的防卫行为，超过了必要的手段造成重大损害的则构成了防卫过当。

当前公安机关执法办案中认定正当防卫存在的问题

以损害结果反推防卫行为是否超过必要限度。《刑法》中规定了正当防卫明显超过必要限度而造成重大损害的应当依法追究刑事责任。而在司法实践中，基层办案民警时常习惯以造成的损害结果来判断防卫行为是否超过必要限度。在案件侦查过程中，如果脱离了案发当时的环境和侵害法益的现实紧迫性去单纯看待损害结果的严重性，往往得出的结论则会不符合一般公民的认知可能性。另外，重大的损害结果在不同的案件情形之下，不同的人的认知上可能也存在着不同。判断一个损害结果是否够得上重大程度更应当考虑行为本身及防卫者当时所处的案发环境，而不能单纯地以案后的重伤、轻伤来简单判定就属于重大损失。在防卫行为发生的那个时刻，如果只能以那样的方式来进行防卫而造成了重大后果，我们也应当辩证地看待，而不能实行一刀切。近期公安部联合最高检发布的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》中也明确提到被害人如果出现伤害结果的，公安机关、人民检察院在认定犯罪嫌疑人是否构成故意伤害罪时，应当对案件的事实、证据等进行全面审查，根据当事人双方的主客观行为来准确认定，避免唯“结果论”或是谁受伤谁有理的情况发生。

对不法侵害的结束时间认定不准确。不法侵害的结束不应当仅局限于要求不法侵害的行为结束，而且也应当要求不法侵害所带来的危险状态消失。在有些执法办案之中，办案民警对于不法侵害结束时间的认定往往过于严苛，办案民警没有充分考虑现场情势，而是以事后理性人的思维去看待，没有考虑到受害人在遭受攻击时的紧张状态，以及加害人可能继续实施侵害的可能性、反扑的可能性。有的时候不法侵害行为虽然结束了，但是不法侵害对侵害的法益仍然存在加害的可能性，在这种情况下，我们不能简单地认为不法侵害行为已经结束了，其就没有再实施侵害的危险性。在“河北涞源反杀案”中，公安机关认为赵某芝在加害人王某倒地后，仍然持刀向其砍去，具有故意伤害的故意。但是加害人王某前期多次纠缠威胁，扬言实施伤害行为，这一次又持凶器上门进行加害，赵某芝一家当时本就处于极度紧张和惊恐的状态，王某倒地后依然有起身进行反抗的危险可能性，所以赵某芝一家无法确定王某是否已无还手之力，此时的不法侵害的危险状态仍未解除，防卫时间应当是适时的。因此在案件中不能仅仅因为加害人倒地就忽视掉一个正常人在面对此种情形下做出的本能反应，防卫人都是食五谷杂粮的俗人，法律制度不能以圣人的标准苛求普通人。而在2018年的昆山龙哥被反杀一案中，龙哥逃跑后于某明追砍的行为是否属于防卫适时引发了热烈的讨论，有的人认为龙哥的加害行为已经结束，于某明不应当再继续追赶。有的人则认为龙哥此时再跑向车仍有再次返回寻求加害的可能性。但以大多数普通人的角度回归案发现场，在当时的情形下，完全可能会联想到龙哥有可能返回车上拿出另外的凶器再次行凶，所以于某明当时所面临的危险状态其实并未解除，因此于某明追砍的行为并不是发生在不法侵害的状态结束之后，而应当认定为防卫适时，只是追砍阶段如果砍死了龙哥则属于防卫过当。

基层执法中部分民警采取的处理方式就是简单粗暴地各打五十大板。在执法办案过程之中，基层一线民警在处理一些纠纷伤害类案件的过程中，往往忽视了法与不法的关系，衍生了简单粗暴的各打五十大板式执法，由于过于追求矛盾纠纷的化解而忽视了公民正当合法权益的保护。在刚开始接触案件的时候，部分民警更多想到的是息事宁人，能简单调解处理就简单调解处理，没有及时地进行案件事实调查，也没有仔细排查案件的细节，证据的收集也不够及时。在片面地分析双方的行为之后，便开始进行调解或者匆忙开展办案工作，实则变相地加剧了侵害人与被侵害人之间的不平等地位，与公安机关严格规范公正执法的初衷背道而驰。在具体的可能涉及准确认定正当防卫的案件之中，由于受到双方当事人性格不同、武力状况不同、以及案件发展状况的不同，肯定需要具体情形具体判断。例如在判定是否构成相互斗殴的时候，我们应当考虑到在正当防卫过程之中，一次反击就实现防卫目的的情况毕竟较为少见，往往都会有一个防卫人和不法侵害人相互缠斗的过程，这种防卫过程中的缠斗与斗殴看起来在外观上相似，极易发生混淆。

这时候我们首先应当考虑谁的过错在先，又是谁先动手，再而也应当考虑发生斗殴行为的地方是在公共场所还是被害人的家中、单位等地方，在殴斗的过程之中是否存在一方已经停止了侵害行为后，另一方仍不依不饶继续攻击而发生正当防卫的情形。在一些纠纷引起的打架斗殴中，被侵害一方相对处于弱势一方，如果将案件简单看待，而不去认真分析加害人的先前行为导致的过错在前，也不考虑谁先动手，在什么地方发生打架等情形，认为只要在这个过程之中发生了相互抓扯、主动攻击的行为，就简单地认定为是相互斗殴，进而各打五十大板，这相当于将受害人与加害人的法律地位等同，这种执法看似解决了问题，但是实则违背了法律的初衷，让无辜的人也承担了法律责任，正当防卫案件倘若处理不得当或者不被理解，公众的情感就很容易受到挫伤。

公安机关执法办案中适用正当防卫的建议

强化证据意识，做好侦查取证工作。证据是一个案件是否构成违法犯罪的前提，从案件立案开始，就需要证据来证明是否有违法犯罪事实的发生，如果没有违法犯罪事实的发生，便无法开展案件后续的侦查活动。公安机关办案民警在办理涉及正当防卫的案件时，应当认真听取加害方与受害方的陈述，在了解掌握案件的基本事实之后，询问案件涉及正当防卫的时间点并及时进行记录。对案件当事人提及的案件发生地点的监控录像要及时进行调查，并及时安排人员进行甄别，走访现场进行实地证据收集，对案件之中的证人应及时进行询问，了解案件发生当时的真实情形。特别是要细究涉及是否构成正当防卫、防卫行为是否过当的证据。

摒弃以结果来认定防卫过当的做法。摒弃唯结果论的认知，将侵害行为的结果单独孤立出来评价案件本身就不符合犯罪构成的评价体系，如果办案民警在进行案件办理时，直接关注防卫结果，认定造成轻伤以上结果就判定他人的防卫行为为防卫过当，肯定会有失偏颇。《刑法》中规定超过必要限度而造成重大损害结果的，应当负刑事责任，超过必要限度和造成重大损害结果作为认定防卫过当的两个标准，两者之间应当是属于并列的关系，换言之即两者缺一不可，只有同时满足两个条件，才能认定为防卫过当。根据法条理解，必要限度应该在先，意指只要采取制止不法侵害的必要手段，就不过当，而这种必要也应当是结合当时环境下一般正常人能够想到采取的方式，不应严苛地要求受害人采取与加害人的加害行为同等程度的手段的反击方式。只要受害人采取的是合理的反击方式，即使采取的反击手段造成了重大损害也应当认定为正当防卫。

开展案件研讨，帮助一线执法民警准确界定正当防卫。在执法办案实务中，基层办案民警能碰到正当防卫案件的数量并不多，且《刑法》上正当防卫认定的条件也比较复杂，由于每一个办案民警的法律素质不同，办案人员对于正当防卫研究的理论深度也不尽相同，再加上前期办理案件的次数较少、实战积累的经验不多，对于正当防卫的认识自然也有所差别，自然就很容易出现认定错误的情形。公安机关法制部门应当组织加强涉正当防卫典型指导案例、典型案件的培训学习，通过案件研讨、分析来强化基层办案人员的认知。正当防卫作为《刑法》学说之中一个认定的难点问题，在实践之中每个案件的情形也不尽相同，因此相对来说认定也较为复杂。通过这样形式的学习或者相关的培训考试，让一线办案民警能在前期证据固定、犯罪性质认定等判断技巧上有一个正确的认识。

随着社会的快速发展，人民群众对公安机关执法办案的要求也越来越高，公安队伍的执法能力水平面临着许多挑战，近年来发生的涉及正当防卫类的案件随着互联网的快速发展，特别是一旦出现重伤、死亡结果的案件之后，社会关注度就会增高，公安机关在侦办此类的案件的时候面临的压力，特别是承办民警的心理压力也会增大，一旦收集掌握的证据不够及时充分，错误地认定某一细节导致检察院不起诉或者无罪判决等情形，容易引起网上激烈的舆论炒作，同时也会直接影响到公安机关执法公信力，不利于维护社会的大局稳定。因此在办理涉正当防卫类案件时，办案民警自身要摒弃陈旧的执法理念，不断学习业务知识，提升执法水平，公安法制部门也应当加强组织学习培训，提升队伍的整体素质。从多方面着手提升公安部门的执法规范化建设，只有建设打造一支业务素质过硬的法治公安队伍，才能在新的形势下履行好新时代公安机关的使命任务，为维护社会大局稳定和长治久安做出新的更大贡献。

　　（作者单位 渝中区公安分局）