□ 张利娟

“两卡”违法犯罪就是非法出租、出借、出售手机卡和银行卡以帮助电信网络诈骗犯罪的行为。针对电信网络诈骗的高发，近年来国家层面从刑事、行政立法入手，出台了一系列司法解释明确“两卡”犯罪入刑量罚标准，同时制定《反电信网络诈骗法》，加强对网络诈骗的综合治理，特别是明确了对帮助网络电信诈骗行为的行政处罚，弥补了打击“两卡”违法犯罪法律上的不足。现公安、检察机关充分运用现有行政、刑事法律法规做好行刑衔接，有力有效打击“两卡”违法犯罪行为，从而全面遏制预防电信网络诈骗。在实践中暴露出几个问题，值得关注。

准确把握行刑的界限标准

在《反电信网络诈骗法》出台前，对“两卡”行为构成犯罪的均以帮助信息网络犯罪（下文简称帮信罪）或掩饰隐瞒犯罪所得犯罪（下文简称掩隐罪）处理，对于情节较轻达不到犯罪追诉标准的，因没有相应的行政处罚依据而往往不了了之，进而出现对“两卡”违法行为打击不彻底，导致“两卡”违法犯罪行为猖獗，助长了网络诈骗犯罪。《反电信网络诈骗法》出台后，对不够追究刑事责任的“两卡”违法行为可以根据该法进行行政处罚，能有效打击遏制“两卡”违法行为。但在适用时如何准确把握行为人的行为，是该依法追究刑事责任还是给予行政处罚？关键要吃透入罪标准。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部从2019年相继出台关于办理帮助信息网络犯罪活动案件的司法解释、指导意见以及会议纪要。一系列司法解释对“两卡”涉及的帮信罪和掩隐罪及涉及的其他犯罪入罪标准作了细化，在资金流动金额、提供“两卡”的数量、行为模式等方面作了入罪的明确规定。案件办理中一定要围绕司法解释的入罪标准固证。不同罪名的客观行为、入罪标准不同，常见的帮信罪主要是从资金流水、提供卡的数量来看行为人是否构成犯罪，掩隐罪主要从行为人通过刷脸、取现等帮助转移诈骗资金的客观行为来认定是否构成犯罪。除了帮信罪、掩隐罪，还可能涉及信用卡管理等方面的犯罪，因此对行为人的行为可能构成的罪名要作准确全面的分析。在对“两卡”违法犯罪行为进行法律评价时，应首先进行刑事评价，确保能够追究刑事责任的依法追究刑事责任，在刑事评价确实不构成犯罪时，才作行政违法评价，这样才不至于降格处理，才能依法有效打击“两卡”违法犯罪行为。

反向行刑衔接的注意事项

检察机关在审查“两卡”犯罪时，在拟作出不起诉决定时要审查是否需要对不起诉人进行行政处罚，需要依法给予行政处罚的，检察机关在作出不起诉决定时一并向公安机关提出检察意见，公安机关根据检察意见依法作出行政处罚并回复。在检察机关向公安机关反向行刑衔接中，应注意两点：

（一）作出不起诉决定时应当审慎审查行政违法性。检察机关的不起诉分为绝对不起诉和相对不起诉，绝对不起诉是没有犯罪事实，相对不起诉是事实不清、证据不足不起诉和犯罪情节轻微不需要刑事处罚不起诉。在绝对不起诉和相对不起诉中，检察机关均应对是否需要给予犯罪嫌疑人行政处罚进行审查。

没有犯罪事实的绝对不起诉也包括两种情形：一是完全没有行为事实，即犯罪嫌疑人根本没有从事被指控的犯罪行为，包括主观明知和客观行为；二是犯罪嫌疑人有行为事实，但该行为事实没有达到犯罪的追诉标准。前一种没有犯罪主观明知和客观行为，肯定也缺乏作出行政处罚的违法行为事实依据。第二种对没达到犯罪追诉标准的行为事实，检察机关在作出不起诉决定时应审查该行为事实是否具有行政违法性，如果有行政违法性，检察机关在作出不起诉决定时应提出给予行政处罚的建议。

相对不起诉中也分两种情形：一是犯罪情节轻微不需要刑事处罚不起诉。行为人有犯罪的主客观行为，因情节轻微可以不作刑事上的处罚。不作刑事上的处罚不代表不作行政上的处罚。一般违法行为都要进行行政处罚，已构成犯罪的行为反而既不需要刑事处罚也不需要行政处罚，这样在执法上就会显失公正。因此检察机关在对行为人作出微罪不诉时一般应当建议公安机关给予行政处罚，目前也是“两卡”违法犯罪行刑衔接中反向移送最普遍的。二是事实不清证据不足不起诉。针对这种情况的审查要复杂一些。认定实施犯罪客观行为的事实不清和证据不足，那么也要审查认定行政违法行为的事实是否清楚，证据是否充分。只有行政违法的事实清楚、证据确实充分才能反向移送公安机关行政处罚。

（二）已作为不起诉条件考虑的情节，在行政处罚中不再重复评价。检察机关在作出不起诉决定时已经将投案自首、主动减轻违法后果、取得被害人谅解、立功表现等情节纳入不起诉的条件予以考量，在行政处罚时就不应再考虑这些情节，从而对行为人从轻或减轻处罚。因为行为人的行为本身已构成刑事犯罪，只是综合考量犯罪事实较轻以及有投案自首、主动减轻违法后果、取得被害人谅解、立功表现等足以减轻行为人刑事法律责任的情节，而最终作出不追究刑事责任的决定。行政处罚中如果再适用前述情节重复评价，予以从轻、减轻处罚，则会导致比一般违法行为的行政处罚还轻的局面，造成量罚不适当，从而导致在法律适用上出现不公平现象。

行政处罚裁量基准的适用

《反电信网络诈骗法》对帮助电信网络诈骗的行政处罚金额和幅度较大，如该法第四十二条规定的罚款处罚幅度为违法所得一倍以上十倍以下，没有违法所得或违法所得不足五万的，处五十万以下罚款，情节严重的，由公安机关并处十五日以下拘留。依据上述规定，公安机关在具体案件的处理上是很不好把握处罚幅度的，极易发生处罚畸轻畸重。因此，根据《反电信网络诈骗法》对“两卡”违法行为的行政处罚必须遵循严格的裁量基准。2024年1月1日施行的《重庆市公安行政处罚裁量基准》（以下简称《裁量基准》）对《反电信网络诈骗法》的行政处罚也明确了裁量基准，对非法出租出借出售银行卡、电话卡等帮助网络诈骗违法行为的处罚从行为较轻、一般、严重划定了从轻、一般、从重三个幅度。行为的轻重主要从主观恶性、行为次数、危害后果等方面进行区分。《裁量基准》对罚款根据行为、后果的轻重作了更明确的幅度划分，同时对并处拘留的适用也予以明确。

公安机关在对“两卡”违法行为进行处罚时，总体应遵循该《裁量基准》。但是要注意个案的差异，不能完全机械适用。《反电信网络诈骗法》对单位和个人的违法行为均可处罚，《裁量基准》只对行为情节进行区分，没有对单位和个人的处罚裁量进行区分规定。根据《裁量基准》处罚金额在数万至数十万，包括了针对个人的处罚。对个人作出数万至数十万的罚款，金额相对较大。此类案件中违法行为人多为无固定工作或收入较低群体，甚至系未成年人、在校学生等。对这类人员作出高额罚款一是根本无法执行，二是比同行为的刑事处罚还重，造成行刑倒挂。所以完全机械地按照《裁量基准》处罚，有时在个案中反而会出现显失公平的情况，没有达到良好的社会效果。《裁量基准》只是从大原则或比较常见的突出行为情节进行规范，个案中行为人的动机、情节、手段、后果千差万别，处罚时需要综合考虑。但《裁量基准》也不能随意突破，否则会造成随意执法，失去《裁量基准》规范执法、保障公平正义的意义。个别案件确需突破《裁量基准》的，应从程序上进行规范。《行政处罚法》第五十七条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”。2016年公安部《关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》中第四项“裁量基准的适用”中第（八）项规定“不得对裁量基准作出前后不一致的解释，事实认定和法律适用不得反复无常。个别案件确实不宜适用裁量基准的，可以突破裁量基准依法作出处罚决定，但应当有充分的理由，并履行更加严格的审核审批、集体议案等程序。”这些规定其实就是从程序上对个别案件突破裁量基准进行了规范和保障。处罚机关可以根据已有上述规定对“两卡”违法行为中情节轻微确需从轻、减轻处罚的情形采取行政机关负责人集体讨论的形式作出处罚决定，既保证了裁量基准适用的统一性、严肃性，又保证了个案处理的适当性、公平性。

（作者单位：璧山区公安局）