□ 秦艺航

盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产的犯罪，在司法实践中对案件的定性颇具争议。其中，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。中国传统刑法理论上认为，盗窃是以一种较为平和的方式秘密窃取的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方式，让被害人产生错误的认识并基于错误认识处分财产，行为人取得财产的行为。

笔者在办案实践中遇到这样一起案例，供大家探讨：陈某系渝中区大坪新浪通讯城二楼的某二手手机店熟客，曾多次在该店购买过二手手机。2024年1月8日，陈某来到该店以购买二手苹果手机为由，从销售人员处拿到手机，并对手机进行了例行检查，最后双方谈好手机价格为6000元。之后，陈某谎称自己下楼到大门口接朋友来一起看手机，经销售人员同意后拿着手机离开了手机店，随即打车离开现场。

在对嫌疑人陈某的行为进行定性的过程中发生了争议：一种观点认为，销售人员基于受骗仅仅处分了对手机的占有权，而不是对手机的所有权，陈某趁销售人员不备，离开手机店后悄悄逃离现场的行为符合盗窃罪的构成要件。

另外一种观点则认为，陈某谎称到大门口接朋友，在这种情形下销售人员自愿交出手机，并在店内等候。陈某系在销售人员同意下公然离开现场。没有实施趁人不备、秘密窃取的盗窃行为，该行为应定性为诈骗罪。

笔者赞同第二种观点。在本案中，被害人处分的对象仅仅是对案涉手机的占有权，并不是案涉手机的所有权。本案中，销售人员代表手机店对手机享有所有权，其可以向陈某转移手机的所有权，也可以仅仅向陈某转移手机的占有权。在犯罪行为发生时，销售人员并未向陈某转移手机的所有权，而仅仅转移了对手机的占有权。即便如此，陈某的行为也已经侵犯了销售人员财物所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益。所以，销售人员仅转移对财物的占有权，并未转移财物的所有权，这并不影响诈骗罪的成立。

从犯罪的手段来看，诈骗罪主要以欺诈的手段骗取财物，盗窃罪通常是以秘密手段窃取财物。在一般借用手机拨打电话为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人虽然将手机交付给行为人，但在旁边密切关注手机的使用情况。行为人多数假借拨打手机，趁被害人不备，秘密携带手机离开现场，实现对手机的完全支配，这种行为就应当定性为盗窃罪。本案中，陈某为了带手机离开现场，编造到大门口接朋友的借口，使手机销售人员信以为真，同意陈某带着手机离开，并在店中等候陈某返回。整个过程中，陈某取得财物的关键是通过欺骗行为使销售人员信以为真，陈某的行为不符合盗窃罪的构成要件。

在本案中，在二手手机店购买手机时，销售人员会将陈某需要的手机交给陈某查验。陈某将手机拿在手中进行查看时，手机仍属于手机店占有中，属于占有迟缓（占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形）。此时，手机的占有、支配关系在法律上并未转移，销售人员并未对财物作出处分。在陈某拿着手机离开手机店，销售人员未进行阻止时，可认为手机的占有、支配关系在法律上已经发生改变。

就本案而言，销售人员在店里将手机交给陈某后，仍然在场占有着手机，可以随时要求陈某归还手机，恢复对手机的物理支配，这仅仅是占有迟缓的情形。在陈某以谎称下楼到大门口接朋友的理由携带手机离开现场时，销售人员并未要求恢复对手机的物理支配或者保持占有迟缓的状态，而是同意陈某离开现场，致使陈某得以实现对手机的完全支配，这时应当认定陈某取得了对手机法律上的占有。而销售人员之所以同意陈某携带手机离开，是因为基于对熟客的信任，陈某虚构的事实致使手机销售人员产生错误认识，进而对手机占有作出了错误的处分。换言之，本案的损失系因销售人员受骗产生错误认识而“自愿”处分手机所致，故陈某的行为应定性为诈骗罪。

综上所述，销售人员将手机交给陈某时，陈某将手机拿在手里对手机进行查看，并不能认为其对手机进行了处分，属于占有迟缓。如果陈某趁店员不备，秘密带着手机逃离，应当认定为盗窃罪；如果陈某公然拿着手机逃跑，则应认定为抢夺罪；如果陈某使用暴力让销售人员不敢或不能反抗，这时则应定性为为抢劫罪。具体到本案中，手机销售人员基于陈某的欺骗行为，同意陈某带着手机离开，应认定为诈骗罪。

（作者单位 渝中区公安分局法制支队）